En esa línea se considera, desde la perspectiva
garantista que el concepto de
validez, que separa dos dimensiones conceptuales: la validez
propiamente dicha y la vigencia. La validez es considerada como
una cuestión de coherencia o compatibilidad de las
normas
producidas con las normas jurídicas que disciplinan su
producción en el nivel normativo superior.
El juicio de validez material es en relación al contenido
normativo, y afecta a la relación de la norma con las
determinaciones existentes en niveles superiores del
ordenamiento: su vinculación a valores y
principios
constitucionales es lo que motiva que sea un juicio complejo pero
de carácter jurídico. La vigencia, o
validez formal, es considerada en relación con las
condiciones o procedimientos
formales de los actos productivos de normas. Es un juicio
técnico -jurídico, pues se limita a constatar que
la norma cumple con los requisitos formales que le son
exigibles.
En la línea expuesta Ferrajoli distingue la
simple validez formal de las normas jurídicas de la
compleja validez sustancial. En palabras de Ferrajoli "la
existencia de normas invalidas puede ser fácilmente
explicada con sólo distinguir dos dimensiones de la
regularidad o legitimidad de las normas; la que se puede llamar
vigencia o existencia, que hace referencia a la forma de los
actos normativos y que depende de la conformidad o
correspondencia con las normas formales y la validez propiamente
dicha o, si se trata de leyes, la
constitucionalidad, que, por el contrario tiene que ver con su
significado o contenido y que depende de la coherencia con las
normas sustancias de
producción".[5]
Otra importante innovación de este nuevo modelo
normativo es la asignación de una dimensión
axiológica a la democracia
como modelo de organización política del Estado
constitucional de derecho. Se parte de distinguir entre dos
modelos de
democracia: la democracia formal, en que el principio
mayoritario es fuente absoluta de legalidad,
donde se establece la validez de toda decisión, cualquiera
su contenido; y la democracia sustancial, que
está formada por el conjunto de reglas que determinan
cómo y quién decide, en el marco de un Estado de derecho
y, por tanto, vinculada estructural y funcionalmente a la
tutela y
garantía de los derechos e intereses de los
ciudadanos.[6] Estas reglas condicionan la validez
de las normas jurídicas y las posibilidades de
decisión democrática. Se enuncia primero aquello
sobre lo que no se puede decidir así como aquello sobre lo
que no se puede dejar de decidir y, en definitiva, lo que
sí podrá se objeto de decisión. Ferrajoli ha
propuesto un modelo multidimensional de democracia constitucional
que comprende una redefinición jurídica de la
democracia conforme con la cual una democracia representantiva
sustentada en los principios de sufragio
universal y de mayoría constituye una condición
necesaria, más no suficiente, de la democracias, toda vez
que resulta insostenible la idea de la democracia como
régimen político basado en un conjunto de reglas la
que aseguran el poder
omnímodo de la mayoría[7]
En definitiva, la conexión continua de la
dimensión formal y sustancial, tanto en lo referente al
modelo jurídico como al modelo político del Estado
constitucional, es el vector básico que permite controlar
tanto la producción y ejecución formal como
sustancial de los patrones normativos.
Este último modelo es el que corresponde a las
exigencias y principios del Estado constitucional de derecho,
pues asume estructuralmente la existencia de límites
respecto del poder de decisión y, por tanto, hace posible
la síntesis
de los principios que exigen la limitación del poder del
Estado y, por otro lado, la legitimidad de sus decisiones
democráticas.
La
Constitución como norma jurídica
El reconocimiento del carácter normativo en
nuestro margen latinoamericano es nota generalizada; en palabras
Luis Aguiar de Luque "probablemente por influencia estadounidense
, la percepción
de la Constitución como norma jurídica
surge antes en el mundo iberoamericano que en el
constitucionalismo europeo" agrega este autor "no faltan textos
constitucionales del pasado siglo, e instituciones
consagradas en los mismos, que denotan la aceptación de
unas concepciones que en el viejo continente no aparecerán
consolidadas, como es sobradamente sabido, hasta el periodo entre
guerras"[8]
Sin embargo, esta prelación temporal del
reconocimiento normativo de la Constitución, no ha tenido
su correspondencia con la instrumentación de las formas
constitucionales, sirviendo por lo contrario como "cobertura a
regímenes políticos abiertamente autoritarios y
negadores de los más elementales
derechos".[9] Por ello se ha generado un recelo,
en los sectores políticos y jurídicos, respecto de
la eficacia
normativa de la Constitución.
En ese orden de ideas creo que la simple
cognición del carácter normativo de la
Constitución y su supremacía respecto de otras
normas del derecho no es suficiente es necesario
comprender[10]este concepto, en el sentido fuerte
del término "comprender", pues no por ser harto conocido
suponen su internalización por los operadores del derecho.
Los operadores jurídicos tiene la doble tarea de vencer el
recelo subyacente y luego internalizar y asumir
militantemente el compromiso de defensa de la norma
constitucional, en palabras repetidas sentidamente por Palomino
Manchego, el desarrollo de
un sentimiento constitucional
La Constitución como norma regula la validez del
sistema
jurídico, y determina las bases organizativas del Estado.
Entendemos la norma jurídica como la hipótesis de conducta humana y
de todo hecho o circunstancia relacionada con aquella. Pero la
norma jurídica tiene como característica
fundamental la coercitividad. No sólo son supuestos de
hecho, sino que su jurídica radica fundamentalmente en su
naturaleza de
imperativo reforzado con una coacción institucional
externa[11]Esto es, el mecanismo de una voluntad
que obliga a todas las demás voluntades a respetar una
norma jurídica, de ahí el carácter
imperativo de la disposición.
Destacando este carácter imperativo normativo de
la Constitución, señala Ferrajoli, que la
Constitución "no representa solo el complemento del Estado
de derecho a través del principio de legalidad a todos los
poderes, incluso el legislativo, también son un programa
normativo para el futuro: la imposición a todos los
poderes de imperativos negativos y positivos como su fuente de
legitimación , pero también, y
diría, sobre todo, de
deslegitimación"[12] sobre todo de
deslegitimación cuando los actos de los operadores
estaduales se aparten de los principios y valores
constitucionales
La Constitución como norma establece principios y
mandatos que rigen, regulan y limitan el desenvolvimiento de
todos los individuos, grupos y fuerzas
sociales y políticas
que evolucionan dentro de la estructura del
Estado. Esos principios y mandatos disponen de un contenido
ideológico determinado en el momento en que se
expidió la Constitución por los grupos
sociales[13]y que, por lo mismo, expresa el
"querer ser" legitimado por la comunidad. Sin
embargo, durante el desarrollo de la vigencia de la
Constitución, los grupos y fuerzas sociales y
políticas siguen luchando por hacer predominar sus valores
e intereses a tal grado que siempre pretenden la
identificación de éstos con el querer ser prescrito
en la Constitución aunque normalmente no tienen nexos
comunes de identidad.
Considerar a la Constitución como norma
jurídica suprema, equivale a otorgar a sus normas
eficacia directa, ello supone: a) Que la Constitución es
la primera norma que debe ser tenida en cuenta por todos los
operadores jurisdiccionales, para resolver los conflictos e
incertidumbres con relevancia jurídica. Los aplicadores
del derecho no pueden esperar a que el órgano legislativo
regule o desarrolle el derecho que se aplique, debe aplicar la
Constitución en cada caso concreto
examinando la constitucionalidad de la ley que se
aplica; b) Los operadores jurisdiccionales en un sistema de
eficacia directa son jueces de la constitucionalidad, por tanto,
están obligados también a interpretar todo el
ordenamiento jurídico de conformidad con la
Constitución, en cada caso dado que en virtud de la
eficacia directa los operadores judiciales no sólo
aplicaran las Constitucionalidad conjuntamente con la leyes y
demás normas sino que en ocasiones se verán
obligados a aplicar la Constitución contra la ley por
asumir que es contraria al contenido
constitucional[14]Por esta eficacia directa los
operadores judiciales están obligados a considerar a la
Constitución como premisa, en su decisiones concretas; no
se trata de considerarlas como una norma normarum sino
una norma aplicable al caso concreto; no son pues normas
meramente programáticas porque poseen eficacia
directa, y aun si las normas de rango legal omitan su
contenido, los jueces no puedes sustraerse a su
aplicación.
La eficacia conecta de forma inmediata y rotunda con el
concepto de Constitución considerada norma jurídica
y jerárquicamente superior obliga a los jueces a realizar
un juicio de constitucionalidad para de la ley que se aplica para
determinar si esa norma se ajusta o no la Constitución,
dado que esta es considerada norma jurídica y como tal
porque esta dotada de eficacia directa.
Otra de consecuencias practicas que se derivan del
principio de supremacía constitucional,[15]
es la interpretación de la totalidad de las
normas que integran el ordenamiento jurídico con la norma
constitucional, el llamado sintéticamente como principio
de interpretación conforme con la Constitución. En
efecto, si la Constitución es la norma jurídica
fundamental del Estado, entonces, la totalidad de las normas del
ordenamiento jurídico tendrán que ser interpretadas
conforme a la Constitución. Ciertamente tiene directa
relación con la interpretación de las normas
infraconstitucionales, en la medida en que limita el abanico de
las interpretaciones legítimas, y porque el deber
constitucional de motivación de las decisiones judiciales
proscribe el decisionismo circunscrito a un legalismo, tan
arraigado en los viejos hábitos
judiciales[16]
La interpretación de la ley desde la
Constitución presupone reconocer su valor
normativo; señala con acierto el profesor
Palomino Manchego, que: "En efecto, no tendría
ningún sentido que se postule una tarea interpretativa de
parte de los operadores del Derecho sin previamente no se define
el valor y los caracteres que se aparejan respecto de aquel
instrumento, que precisamente se desea
interpretar"[17] Sin embargo, este reconocimiento
de ese carácter normativo no supone desconocer el
contenido ideológico y político de sus normas
porque solamente al tomarlo en cuenta podemos entender la
relación existente entre la "normatividad" y la
realidad
No obstante la intensa difusión y de que su
aceptación teórica del carácter normativo de
la Constitución es pacífica; el resultado en la
práctica de los operadores jurídicos en su
aplicación sigue siendo casi nula; pues más
allá de las mecánicas argumentaciones, en pedidos o
decisiones judiciales, respecto de la primacía y el
consecuente carácter normativo de la Constitución,
es notoria en nuestro medio la predominancia de un estrecha
cultura
legalista[18]Y es en esta dimensión
práctica que la reclamada eficacia normativa de la
Constitución se difumina en argumentaciones huecas. Bien
señala Palomino Manchego, que "(…) la primera y
elemental manifestación del carácter normativo de
la Constitución viene representada, sin lugar a dudas, por
el hecho de su aplicabilidad En la medida que una
Constitución se aplica , puede predicarse de ella su valor
normativo como premisa fundamental"[19]
Constitucionalismo penal
La consideración de la Constitución como
norma fundamental de un Estado tiene una especial importancia en
sede penal, porque la consecuencia jurídica que se aplica
es generalmente la pena privativa de libertad, que
es la expresión de una de la formas más violentas
de intervención del Estado,[20] que afecta
notablemente, cuando no, suprimen derechos fundamentales de la
persona
humana. Es un lugar común señalar que es la
justicia penal
el sector donde la relación entre el Estado y el
individuo
muestra su
mayor tensión, sino que constituye un lacerante dato de la
realidad. Es en la justicia penal donde se manifiesta la pugna
entre el poder punitivo estatal y la libertad de la persona
humana. La persona humana procesada es incorporada al proceso en
notoria desigualdad para defender su libertad con relación
al Estado. No hay duda, de que en la pugna señalada
subyacen íntimas y esenciales vinculaciones de orden
constitucional. Es claro, entonces, que el Derecho penal se
encuentra fuerte e indisolublemente ligado a la
Constitución.
Los derechos fundamentales aparecen en el clásico
constitucionalismo penal circunscribiéndolos a las
garantías desde una perspectiva racional y utilitarista de
la pena y para la elaboración de una conjunto de
principios y criterios políticos criminales dirigidos
esencialmente a contener y limitar la intervención penal
del Estado. La primera etapa del constitucionalismo penal ubica a
los derechos fundamentales como contención del poder
estatal, con funciones
limitadoras al poder punitivo del Estado en línea
rigurosamente garantista. Los derechos fundamentales
constituían un conjunto de facultades del individuo frente
al poder punitivo que se expresaban básicamente en la
legalidad. Este tipo de constitucionalismo penal se
manifestó con vitalidad hasta los años setenta
según su significado tradicional de derechos fundamentales
de garantía, y limitadores del poder punitivo del Estado.
Sin embargo, es necesario destacar que aún en nuestro
medio esta función
clásica de limitadora del poder punitivo es la que
predomina y más aún se difunde.
Las transformaciones del constitucionalismo
penal se produjeron históricamente en el decurso de
toda la modernidad, desde
el Iluminismo hasta nuestros días, siendo especialmente
intensas las ocurridas desde la segunda posguerra. Es en esa
dirección que los derechos fundamentales
deben constituir el poder del individuo, cuya
prevalencia legitima el poder estadual por ser la
realización de sus valores materiales y
que tiene como vector a la persona humana y su propia
realización; Carlos Alberto Mahiques, citando a G.
Zagrebelsky, señala: "es en este sentido que los derechos humanos,
de límite al poder del Estado, como eran considerados
originalmente, se han convertido en fundamento, razón y
objetivo del
poder legítimo."[21].
En esa línea actualmente la concepción de
los derechos fundamentales contribuye – o debe contribuir-
a una transformación de los caracteres del "derecho penal
clásico", orientándolo a hacia un ideal de justicia
universal con sentido ético[22]Desde la
teoría
de los derechos fundamentales surgieron demandas de tutela
más ideales, en cuanto "esenciales", de la persona
humana.
El constitucionalismo penal actual[23]se
caracteriza porque no se agota en considerar a la
Constitución como un conjunto de limitaciones al poder
punitivo, sino fundamentalmente el principio de la
legitimación substancial[24]del
poder punitivo. La atención se desplaza así de las
garantías formales (legalidad, irretroactividad, etc.) a
los contenidos substanciales de la tutela.[25] Se
trata de cimentar la base de legitimación del poder
punitivo, pues se requiere de un programa político
más estable que se consolide a través de la
Constitución Este constitucionalismo penal tiene por
objeto conferir un fundamento a un pretendida legitimación
al derecho penal; en esa línea desarrolló dos
instrumentos conceptuales: El primero tiene como base el concepto
de bien jurídico; en efecto, estos deben estar previstos
en la Constitución.[26] El segundo esta
dado por un conjunto de criterios que orienten la
discrecionalidad legislativa en sus opciones de
criminalización, vertebrado sobre al base de los
principios de fragmentariedad y última ratio del derecho
penal.
Función
jurisdiccional y garantismo
En el modelo de Estado Constitucional democrático
de derecho, todos los órganos del poder público se
encuentran sujetos a la Constitución, que es la norma
suprema del sistema, y, por tanto, -como se ha señalado-
la ley se subordina doblemente a la Constitución, tanto en
un plano formal como en un plano sustancial. Además, la
existencia de órganos con facultado para controlar la
constitucionalidad de la normas jurídicas de
carácter general, constituyen una de las
características centrales de las democracias
constitucionales y, en consecuencia, del constitucionalismo. Uno
de esos órganos es el Poder
Judicial.
Es bajo este modelo de Estado constitucional, llamado
garantista, que la idea de sujeción a la ley ha variado;
no se trata de un sujeción a la letra de la ley, sino a la
ley válida, es decir conforme con la Constitución.
De ahí que la interpretación de la ley que realizan
los operadores jurisdiccionales, constituye una
reinterpretación de la ley a la luz de la
Constitución y, en caso de una contradicción entre
la norma inferior y la norma constitucional, el juzgador
deberá inaplicar la primera[27]y, ante una
eventual laguna legislativa, aplicar directamente la
Constitución, o bien, resolver una cuestión
interpretativa, en la que estén en juego diversas
posibilidades, en favor de aquella que se encuentre conforme a la
Constitución. En el Estado constitucional prevalece ante
todo una sujeción a la Constitución, sin embargo,
es necesario destacar que este principio de constitucionalidad
enriquece, más no a reemplaza, el principio de
legalidad.
Ferrajoli de manera diferencia validez y vigencia, entre
validez formal y validez sustancial. Una norma es válida
formal y sustancialmente, formalmente cuando cumple con las
normas de producción de normas jurídicas; esto es,
la validez kelseniana. Pero esta norma será
sustancialmente válida cuando sea congruente con la
Constitución, tanto en procedimiento
como en contenido.[28] Es notable el avance, dado
que la perspectiva formal de que una norma era válida
sólo si era producido por el órgano competente; en
tanto asumir la validez sustancial supone necesariamente realizar
un juicio de valor a la luz de los principios y valores
constitucionales. El operador jurisdiccional no se
limitaría a determinar la validez formal de la ley, sino
fundamentalmente a emitir juicios de valor para establecer la
validez sustancial de la normas, posibilitando una interpretativa
alternativa de la ley desde la Constitución
Es en esta sujeción del juez a la
Constitución y, por tanto, en su rol de garante de la
principios y derechos fundaméntelas que sus normas
sustancialmente establecen, donde radica uno de los principales
fundamentos que legitiman la función jurisdiccional en una
democracia constitucional
Manuel Atienza, sintetizando, señala que en el
desarrollo de esta nueva concepción de, y para, el derecho
de los Estados Constitucionales, se pueden destacar algunos
rasgos: a) el reconocimiento de la importancia de los principios
como un componente esencial del orden jurídico; b) la
incorporación del modelo del constitucionalismo o
garantista, lo que implica, entre otras consecuencias, concebir
la validez jurídica en términos sustantivos y no
simplemente formales; c) Una nueve idea de sujeción a la
ley, ya no como una sujeción a la letra de la ley sino una
sujeción a la ley válida, es decir, conforme a la
constitución, y d) La atención creciente a la
argumentación jurídica, es decir, la necesidad de
que los fallos judiciales estén fundados en razones, "como
característica esencial de una sociedad
democráticas en la que es el poder el que se someta a la
razón, y no la razón al
poder[29]
Ser garantista, en esta línea, no es exigir una
posición heroica, sino simplemente ser consecuente con el
techo ideológico liberal del Constitucionalismo. Se trata
sólo de exigir que los operadores jurisdiccionales asuman
como programa jurisdiccional mínimo la plasmación
de la Constitución y se superen el recelo por aceptar
operativamente el carácter normativo de la
Constitución.
Interpretación desde la
Constitución
6.1 Derecho e Interpretación
El Derecho evoluciona con la sociedad. este cambio en el
derecho produce a su vez una transformación en la cultura
jurídica, la misma que es posterior al cambio social. El
Derecho como realidad social[30] es objeto de
interpretación conforme a la cultura e ideología jurídica imperante que es
la percepción dominante que sobre el sobre el modo de
operar del derecho tienen los aplicadores y estudiosos del
derecho en una sociedad en concreto.
El pensamiento
jurídico en el siglo XVIII, tenía la
pretensión ideológica de que el orden
jurídico era completo, sin contradicciones ni
vacíos que debieran ser integrados; en esa línea se
tenía una concepción mecánica de los operadores jurisdiccionales
impedidos de realizar una función deliberativa y
valorativa constriñéndolos a una aplicación
literal del la ley. El siglo XIX fue el siglo del Estado de
derecho Legislativo, que se caracterizaba según
Zagrebelsky, [31] por la supremacía y
subordinación mecánica a la ley. Enseña bien Aulis
Aarnio[32] que el Estado de derecho formalista
estaba integrado por 7 elementos:
La separación del poder en Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, de acuerdo a este supuesto se busca
también eliminar la arbitrariedad a partir de la
expedición de la leyes ex ante.La profesión jurídica como
monopólica: de las cuestiones jurídicas de la
sociedadLa idea de protección jurídica, que
supone que el ciudadano tiene que estar protegido contra
actos de otros ciudadanos y del EstadoLa certeza jurídica en el Estado de derecho
busca la permanencia de ciertos principios formales, plasmado
mediante reglasLa estructura de las normas se refiere que el
derecho se encuentra en el Estado de derecho formal, plasmado
mediante reglas. Los principios, que no son constitutivos del
ordenamiento jurídica, se encuentran subordinados a
las reglasLa estructura de la argumentación, que supone
que las decisiones jurídicas están compuestas
de silogismosLa idea de justicia formal: que es el fin del
derecho y que significa que las normas jurídicas deben
establecer reglas cuyo cumplimientos era justo.
De estos elementos es fácil identificar su
actualidad en nuestro medio; en el carácter conservador de
los jueces en su función judicial los lleva a reclamar,
por ejemplo, la idea de certeza jurídica (dicen seguridad
jurídica) la misma que se mantiene como el taparrabos de
los abogados formalistas, bajo el pretexto de que interpretar el
sentido abierto una norma jurídica rompería la
certeza jurídica y el carácter predecible de las
decisiones. Tampoco es ajeno a esta cultura judicial conservadora
considerar que los principios para la aplicación
práctica inmediata. La situación de un Estado de
derecho formal, se ha mantenido aún durante el siglo XX,
en el Perú; en efecto, las normas de la
Constitución de 1979, con relación a la libertad
individual, nunca adquirieron plena operatividad, son ejemplos
las interpretaciones perversas en desmedro de la libertad
individual en las resoluciones denegatorias de las pretensiones
constitucionales de Hábeas
Corpus.
Es recién en este siglo XXI, que ha adquirido
cierta impulso operativo el desarrollo de un Estado
Constitucional de Derecho, que implica colocar en la practica
jurídica –no en el discurso
académico- a la Constitución en un estrato
normativo superior a la Ley. la Constitución emerge como
norma suprema del ordenamiento jurídico y va dejando de
ser considerado un simple símbolo sin operatividad
práctica[33]Se propone la aplicación
directa de la Constitución y con ello la aplicación
de los derechos independientes de la ley; los derechos no
requieren de una ley de desarrollo para su ejercicio. Se toma
alguna conciencia de que
el Código
deja de proporcionar todas las respuestas a los jueces y se torna
indispensable la necesidad de interpretar la ley en
función de una sociedad permanentemente
cambiante.
6.2 El Principio de Interpretación Conforme a
la Constitución
Desde una perspectiva teórica, este problema ha
sido regularmente abordado. El problema se presenta en la casi
nula aplicación por parte de los operadores judicial, en
razón de "la ausencia de una tradición judicialista
comprometida con la defensa de la Constitución y, por
tanto, con las técnicas
de control de
constitucionalidad, ciertamente se han reflejado en la jurisprudencia
nacional"[34]
Es consustancial a la labor interpretativa determinar,
prima facie, si una ley es conforme a la
constitución, así se afirma que: "El poder de los
tribunales de resolver sobre la constitucionalidad de las leyes
es de la misma esencia de la función judicial.
Según la famosa expresión de Marshall, es
terminantemente de la incumbencia y el deber del departamento
judicial interpretar la ley. El poder de interpretar la Ley
(…) necesariamente implica el poder de determinar si una ley es
conforme con la constitución."[35] Y la
conformidad con la Constitución "no sería lo que es
sin los derechos fundamentales"[36].
Ciertamente existe consenso en aceptar operativamente el
carácter normativo de la Constitución y la
sujeción interpretativa, de cualquier norma del
ordenamiento jurídico, siempre desde la
Constitución. Empero recién se presenta un problema
insoluble en muchos casos. En efecto sería iluso sostener
que considerando a la Constitución como prisma
interpretativo las respuestas siempre serán única y
correctas. La pluralidad de percepciones que tenga cada operador
interprete va a determinar una pluralidad de métodos de
interpretación y todas estas pueden dar distintas
respuestas, todas jurídicamente aceptables.
Es cierto que existe una aceptación casi
consensuada de adoptar posturas garantistas al conceptuar a la
Constitución como el único referente de
interpretación judicial y el único parámetro
de legitimidad o ilegitimidad de la norma. Sin embargo, es tarea
pendiente el esfuerzo por superar la neutralidad y el dogmatismo
incorporando la realidad y su proceso histórico en la
intelección del derecho, aprendiendo a leer el derecho de
un modo distinto a los textos legales.[37]
.
Se presenta una pluralidad de percepciones respecto del
contenido axiológico-valorativo de la Constitución,
y, ello constituye un serio problema[38]Se
pretende encontrar un contexto valorativo común y se
postula – de manera genérica- el que subyace en la
Constitución y los Derechos Humanos; sin embargo, este
marco axiológico de referencia es muy amplio, no es
posible considerar que la Constitución contenga una marco
normativo que amalgame valores sociales antagónicamente
contrapuestos. El discurso es ciertamente sugerente, pero se
queda en una suerte de pretendida aprehensión de valores
etéreos. Se señala que: "en el mundo moderno una
determinada concepción de la moralidad, una
moral de la
libertad y de la dignidad, y
una concepción política –también
propia del mundo moderno, que asume esos valores
morales y los convierte en valores políticos, los
propios de una democracia pluralista, de un Estado social y
democrático de Derecho – coinciden en un
ordenamiento cuyos valores jurídicos son los derechos
fundamentales (…)"[39]; no obstante, se tiene
que dejar claro que estos estándares valorativos son muy
amplios, demasiado genéricos para solucionar problemas de
una realidad histórica concreta. De nada sirve una
Constitución atiborrada de principios y valores respecto
de los cuales sólo existe coincidencia
terminológica pero no conceptual.
Sin embargo, ese nudo problemático viene a
constituir la clave de bóveda, para aceptar como
legítima, desde una perspectiva constitucional un
pluralismo interpretativo que nos aproxime al uso alternativo del
derecho con una definida posición de justicia material
para los vulnerables económicamente.
La alternatividad
garantista desde la Constitución
En cada sociedad el contenido normativo es determinado
por los valores
sociales y políticos predominantes que son síntesis
de la pugna de clases y de dominio de los
grupos más vigorosos que hacen prevalecer sus intereses e
ideologías. Así en una sociedad donde se resaltan
los valores religiosos impulsados por los grupos
sociales más vigorosos, políticamente presente
una organización teocrática, y el contenido del
sistema jurídico, necesariamente, atenderá a esa
ideología. Si los sectores dominantes pugnan por una
ideología liberal individualista, entonces, la estructura
política y jurídica responderá a esas
características, y si optan por un sistema en que no se
permita la apropiación privada en los medios de
producción, la respuesta de la política y del
derecho será un estado y un sistema jurídico
marxistas.
Este hecho no es evidente para la generalidad de la
sociedad, por la permanente actividad de un aparato
ideológico que lo oculta y lo legitima. Las personas al
buscar una explicación de los sucesos políticos que
las rodean, y en muchas ocasiones los aplastan, confrontan contra
toda una maquinaria ideológica que legitima las estructuras
imperantes con marcos ideológicos que no responden al
sentir moral de los vulnerables
Evidentemente sería iluso considerar que en el
Perú los valores de un determinado segmento social son
aceptados de manera estandarizada por la pluricultural sociedad
peruana, por las distintas nacionalidades asentadas en el
territorio, por las distintas clases
sociales. Ciertamente no hay duda que cada grupo, cada
clase, cada
comunidad tendrán sus opciones valorativas muchas de ellas
con una moralidad crítica
de las aceptadas por el segmento social dominante de nuestra
sociedad.
Existe una suerte de moralidad crítica -distinta
de la genérica moralidad legalizada- y que constituyen
pretensiones morales justificadas "que constituyen la filosofía de los derechos humanos y que
presiona, a través de los ciudadanos y sus organizaciones
para que el Estado la asuma como formando parte de su Derecho
positivo"[40]. Esta moralidad crítica
no positiva es la que tiene que entrar en " (…) una dinámica de desarrollo de
interpretación y de aplicación (…) realizada por
los operadores jurídicos, en la aplicación del
derecho positivado, dando un contenido valorativo de una sociedad
concreta en los problemas concretos que resuelve.
Corresponderá a los operadores jurídicos la
concreción de estos valores en un determinado contexto
histórico a través de la actividad interpretativa,
otorgando un contenido y función normativa a los valores y
principios,[41] criterio que resalta Pérez
Luño, como "la primacía hermenéutica de los valores"
Desde esa perspectiva se puede operar en el proceso de
interpretación con el uso alternativo del
derecho, en la línea de comprensión del juez
P. A. Ibáñez: «El uso alternativo del Derecho
supone algo así como un empeño de reconvertir
políticamente los instrumentos jurídicos a una
orientación progresiva, de modo que puedan ser
actualizados con factor de cambio social. Un esfuerzo por ampliar
los posibles espacios democráticos del ordenamiento
jurídica, esfuerzo en el que, dentro de un común
denominador que viene dado por el punto de vista del materialismo
histórico, concurren orientaciones de una cierta
diversidad, lo que, unido a la diversidad también de las
disciplinas y técnicas jurídicas sobre que es
susceptible de proyectarse, hace que el tema sea en principio
inabarcable»[42].
Es cierto que el movimiento
alternativista no es un fenómeno homogéneo; sin
embargo, se legitima porque propone una práctica judicial
distinta a la tradición legalista, fundamentada en un
hecho incontrovertible: si toda decisión judicial de un
hecho conflictivo se fundamenta en la aplicación de normas
previamente elaboradas por un órgano de naturaleza
política –Congreso-, entonces, indudablemente la
aplicación del derecho a un caso concreto tiene
necesariamente implicancias políticas. Desde esta
perspectiva no es aceptable la pregonada unidimensionalidad del
normativismo que ve al derecho como una entidad independiente de
la sociedad; por lo contrario se requiere de un planteamiento
jurídico que postule los vínculos reales entre lo
jurídico las relaciones sociales, intereses
económicos y las expectativas sociales; si obviamos
aquella dimensión que sitúa el ordenamiento
jurídico con su entorno, vinculado íntimamente con
los procesos
sociales solo recalaremos en un angosto formalismo. Esta
perspectiva supone necesariamente priorizar los parámetros
de legitimidad sobre los de legalidad que se agotan en la
reprochada y simple subsunción de los hechos a la norma,
siempre en el horizonte de la permanente tarea de la construcción de una auténtica
democracia
El problema, por tanto, aparece como político que
es algo que siempre la ideología dominante quiere ocultar.
Se propone que se trata de una cuestión "técnica",
de aplicación de la ley. Pero la crítica desnuda a
la técnica jurídica como una solución
política antidemocrática. No es una cuestión
"técnica" sino ética. Se
trata de lo que "se debe" o "no se debe" hacer en una democracia
organizada por un sistema jurídico en defintiva
hegemónico.
7.1 Fundamento Constitucional y Uso Alternativo:
Igualdad y
Justicia
A estas altura la apostasía por el talibanesco
formalismo sustentado en la equiparación de la justicia
con la legalidad parece aceptado teóricamente; sin
embargo, estratégicamente permanecen de manera intensa y
activa en los reductos jurisdiccionales, precisamente donde son
mas lesivos.
Sostener el derecho en una lógica
formal sin entrar en consideraciones de fondo, es precisamente lo
más fácil; ilusamente, por pereza mental, se
pretender captar la realidad a través de formatos legales,
sin considerar que esa realidad es dialéctica, en eterno
cambio, que continuamente se nos esta yendo. Desde el momento que
perdemos de vista que las leyes son estructuras formales y
consideramos que son objetos de la experiencia, se pierde y
oculta la noción de la compleja y multidimensional
realidad, en ese sentido, "el derecho formalizado deviene
así como una especie de realidad que se impone a los
propios hechos sociales , los conforma y con el tiempo, acaba
por convertirse en algo más verdadero que los propios
hechos"[43] Precisamente priorizar o
absolutizar la forma jurídica, independientemente de su
complejo contenido social, es asumir una opción
ideológica; en efecto, la pretendida
racionalización de las premisas normativa asume
racionalizar y hacer aceptable la irracionales premisa de su
economía
Es desde esta perspectiva que "como la igualdad que se
postula es proyección de una naturaleza común, el
mandato del trato igual no puede ir más allá y
no implica, evidentemente, la imposibilidad de establecer
distinciones que tomen en cuenta las diferencias existentes entre
los individuos[44]en cuanto a está
naturaleza común o que, de uno u otro modo, se fundamenten
en una exigencia racional"[45]
Se tiene que partir de la innegable constatación
que el Derecho constituye un tratamiento igual de condiciones
desiguales[46]y por ello, parafraseando a Rubio
Llorente, "puede decirse, sin exageración alguna, que lo
propio del derecho es establecer diferencias"[47]
Es ante todo, un Derecho formal que da un tratamiento formalmente
igual de condiciones individuales desiguales. Y es desde esa
perspectiva formal que se pretende una irreal justicia material,
porque el elemento de referencia para establecer las relaciones
de igualdad es solo la norma porque es esta "el tertium
comparationis que determina el rasgo o elemento a tomar en
consideración para delimitar la clase lógica cuyos
elementos son, en cuanto miembros de la clase, estos es, desde el
punto de vista de la norma, rigurosamente iguales entre
sí".[48] En esa línea gravita
aún la dieciochesca afirmación de que el principio
de igualdad queda implícito en el principio de legalidad,
"Son iguales aquellos a quienes la ley considera como iguales y
diferentes aquellos a quienes diferencia".[49] Las
condiciones esenciales desde esa perspectiva son la generalidad y
abstracción de la norma y exige la incondicionada igual
aplicación de la ley.
Señala Rubio Llorente que "para Aristóteles, como para platón, en
efecto, la teoría de la justicia es inseparable de la
teoría política, en cuanto que el objeto de esta es
la propuesta de la mejor forma de gobierno, es
decir del gobierno justo"[50]; no obstante, que se
admite que la justicia es una expresión de la igualdad ,
pero "de que cosas hay igualdad y de cuales desigualdad es
cuestión que no debe echarse en olvido, pues encierra
alguna dificultad e implica una filosofía
política".[51] Es aquí donde se da
un ineludible salto cualitativo de la "ingeniería constitucional" a la sociología política
El punto de partida de la concepción intermedia
es la toma de conciencia del carácter
discrecional de la interpretación, y por consiguiente
del componente ideológico o subjetivo que está
presente en la misma, sobre todo cuando aparecen dudas o
problemas interpretativos.
7.3. ¿Doble Moralidad en el Uso
Alternativo?
Los críticos acusan a las posiciones
alternativistas de una doble moral; se les imputa ser contrarios
al Estado de Derecho, por lo menos antagonizar con sus principios
básicos; sin embargo, esta crítica es inconsistente
dado que por lo contrario se pretende la observancia radical del
Estado Constitucional de Derecho; se orienta a la
inaplicación de normas legales contrarias a la
Constitución. En todo caso dentro del marco de la
Constitución alternativamente se propone críticas a
una determinada forma dominante de interpretación y
consiguiente aplicación expresada en su más clara
manifestación: el formalismo jurídico. En
esa orden de ideas el garantismo alternativo no pone
énfasis en las clásica formas de
interpretación y propuesta de dogmática que se
agotan en meras operaciones de
deducción formal..
7.4. Garantismo vs Uso Alternativo
En un trabajo
anterior [52]abordamos este aspecto y lo
reproducimos textualmente: [la pretendida neutralidad del
espectral y aséptico concepto de la imparcialidad no pasa
de ser una ilusa postura; desde esa perspectiva no se considera
que no se imparte justicia en abstracto, en un burbuja
aséptica ideal, sin puntos de tensión micro o macro
social. Ese irreal modelo de sociedad estándar constituye
en si un postura ideológica[53]que no puede
asumida por quienes tienen un mínimo de compromiso social.
Monroy Gálvez, señala con acierto que esa óptica
garantista incurre en el vicio de la atemporalidad,
causado por la mundialización de la información que consiste en "asumir la
falsa imagen de que,
como todos estamos sintonizados de manera uniforme con lo que
ocurre en otras latitudes, los temas y problemas jurídicos
han discurrido y discurren por el mismo proceso histórico.
Craso error: Latinoamérica no ha vivido la década
de ilusión –y la del sucesivo desencanto- del auge
del judicial, como lo vivieron muchos países de Europa no hace
mucho. Con esa atingencia, las corrientes del pensamiento
jurídico -como el garantismo- deben ser apreciadas
atendiendo el contexto histórico de una sociedad
determinada. Queremos decir, simplemente, que lo que funciona
allá ahora, no tiene que funcionar acá,
ahora."[54]
La pretensión de justicia se realiza en una
sociedad en concreto, desde la heterogeneidad de las clases
sociales, en permanente y aguda pugna, hasta la realidad
multinacional de nuestra sociedad, pasando por reconocer la
proliferación del lumpen proletario en nuestro margen
latino americano. En palabras del mismo Monroy Gálvez,
surge la interrogante "¿a quién le conviene reducir
el derecho a una unidad formal –genérica y
abstracta_ capaz de equilibrar antagonismos y armonizar
intereses, a través de un sistema neutro, imparcial y
liberado de antinomias, cuando la sociedad hierve de
contradicciones y las mayorías (consumidores y usuarios)
braman por las injusticias cotidiana que soportan"; sigue Monroy
Gálvez, criticando el contenido ideológico de esa
vertiente de un mal comprendido garantismo: "sus posiciones
doctrinales aparece revestidas de aparente neutralidad, muy
doctas, aunque son encubridoras del contenido ideológico
que el emisor tiene. La tendencia a expresarse con abstracciones
genéricas e indeterminadas –plenas de imparcialidad
y coherencia-, es el instrumento para disfrazar las
contradicciones reales que subyacen en cualquier sociedad
contemporánea"[55].
Los principios del garantismo no deben ser empleados
como moldes, sino como líneas maestras en función
del cual se analizan los caso
concretos.[56]
Consideramos que es posible la construcción de un
garantismo desde el margen, vía el uso alternativo del
derecho, con datos de nuestra
realidad, como bien señala Monroy Gálvez, "ser o no
ser garantista no es tener tal o cual percepción
de tal o cual institución jurídica; es mucho mas
que eso: es la consecuencia de optar por una determinada
concepción sobre las responsabilidades que el Derecho y
los juristas tienen con la sociedad en la cual desarrollan su
actividad intelectual y respecto de la cual
reflexionan"[57]
En la coyuntura actual es necesario tener presente
algunos aspectos básicos; en primer lugar, es una realidad
irrebatible que son los sectores marginales, los más
débiles económicamente, quienes por inercia secular
son seleccionados por el sistema penal; por tanto, si esta es una
realidad constatable, entonces -en clave del uso alternativo del
derecho- se debe postular y plasmar la realización de
estándares mínimos de un debido proceso
garantistas, en el procesamiento de estas personas, en un intento
de construir condiciones mínimas de justicia para los
más vulnerables, víctimas sociales, marginados,
desclasados condicionados, o cuando no determinados, a la
realización de hechos delictivos[58]Ser
garantistas, desde nuestro margen, es una forma de ser, una
manera de percibir –mejor sentir- el derecho en una
lectura
alternativa, que considere los derechos fundamentales en
serio.
No obstante, constituye un imperativo moral de
señalar y denunciar en voz alta a los garantistas de
oportunidad, aquellos que por la coyuntura actual difunden
criterios de garantismo para defender a quienes detentaron el
poder y se corroyeron y corrompieron enriqueciéndose
ilícitamente con las arcas del Estado, o a quienes
dispusieron la ejecución de espeluznantes crímenes
so pretexto de defensa de la democracia. Esa postura oportunista
es la que tiene actual predominio, su discurso es identificable
porque están orientados, con marcado sesgo, al desarrollo
dogmático de determinados delitos de
cuello y corbata.]
Lo señalado líneas arriba permite remarcar
la actualidad y vigencia de la opción alternativista; y
evidencia la debilidad argumental que quienes postulan que el uso
alternativo del derecho no tiene vigencia porque habría
sido superada por el garantismo y porque que los antiguos
alternativistas son quienes impulsan el garantismo. No obstante,
es clara la confesada raíz liberal del garantismo por su
adopción,
o un repensar, del iluminismo, en el que el sujeto viene a ser el
ciudadano; en tanto que el pobre, el marginal deja de ser el
sujeto principal.
En las sociedad que tienen como máximo valor la
democracia formal el centro no está en el pobre –el
marginal- sino el ciudadano en abstracto. En nuestro medio los
empobrecidos en sus derechos son la gran mayoría. Por
tanto, en nuestro margen latinoamericano constituye una necesidad
urgente el uso alternativo del derecho. Y este debe ser impulsado
por magistraturas democráticas reforzándose las
base teóricas del uso alternativo del derecho.
Repensando el alternativismo en la búsqueda de la
construcción de un garantismo crítico desde nuestro
margen, no podemos adelantar conclusiones, pues el reconocimiento
de la constitución como norma, la difusión de un
modelo de Estado Constitucional, la sujeción de los
operadores jurisdiccionales a la Constitución, etc. son
temas hartos conocidos. Por lo pronto solo corresponde bosquejar
algunos lineamientos –ya señalados- aun con el
riesgo de
generar desencuentros con los impolutos garantistas de nuestro
medio que ven en esta posición una provocación
individual. Nuestro compromiso es por una impartición de
justicia alternativa al servicio del
Pueblo de quien emana la potestad de administrar
justicia[59]
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Autor:
Francisco Celis Mendoza
Ayma
Profesor de Jurisprudencia Penal de la
Universidad
Nacional de San Agustín
[1] Señala Zagrebelsky que:
"Quién examine el derecho de nuestro tiempo seguro que no
consigue descubrir en él los caracteres que
constituían los postulados del Estado de derecho
legislativo. La importancia de la transformación debe
inducir a pensar en un auténtico cambio genético,
más que en una desviación momentánea en
espera y con la esperanza de un restauración. La
respuesta a los grandes y graves problemas de los que tal
cambio es consecuencia, y al mismo tiempo causa, esta contenida
en la fórmula del Estado Constitucional. La novedad que
la misma contiene es capital y
afecta la posición de la ley" (Zagrebelsky, Gustavo, El
derecho dúctil, edit Trota 1999, p. 33, 34 )
[2] Desde la perspectiva de los derechos
fundamentales : "precisamente porque están igualmente
garantizados para todos y sustraídos a la disponibilidad
del mercado y de
la política, forman la esfera de lo indecidible que y de
lo decidible que no; y actúan como factores no
sólo de legitimación sino también y, sobre
todo, como factores de deslegitimación de las decisiones
y de la no-decisiones. ( Ferrajoli, Luigi, Derechos y
garantías, la Ley del más débil, Edith.
Trota, segunda edición 2001, Pág. 24)
[3] En ese sentido Ferrajoli, sostiene que: "
El paradigma
del Estado Constitucional de derecho €“ o sea, el
modelo garantista €“ no es otra cosa que la doble
sujeción del derecho al derecho , que afecta a ambas
dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la
validez, la forma y la sustancia, los signos y los
significados, la legitimación formal y la
legitimación sustancial (…)"( Ferrajoli, Luigi, Op.
Cit. Pág. 22)
[4] Ferrajoli, Luigi, Op. Cit, Pág.
23
[5] Ferrajoli, Luigi, Derechos y
Garantías. La ley del más débil. Trota,
2001, p.21
[6] Ferrajoli, Luigi, Derechos y
Garantías, La ley del más débil, Editorial
Trotta Segunda edición, 2001, Pág. 23
[7] Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los
derechos fundamentales, trad, de Antonio de Cabro y Gerardo
Pisarllo, Madrid,
Trota, 2000, p.37)
[8] . Aguiar de Luque, Luis, en Estudio de
Derecho de Derecho
Constitucional, Homenaje al profesor Dr. Joaquín
García Morillo, "La Noción de derechos
fundamentales desde la perspectiva del constitucionalismo
iberoamericano", Edit Tirant Lo Blanch, Valencia 2001,
pág 139 a 140
[9] ibidem, Aguiar de Luque, Luis,
Pág. 140
[10] Comprensión en el sentido fuerte
que le asigna Zaffaroni: " Por comprender no puede entenderse
sólo conocer. El
conocimiento es un grado anterior a la comprensión
(…) comprender implica, pues, conocer y también
internalizar, porque la internalización requiere el
conocimiento
previo…" ( Zaffaroni, Eugenio Raul, Manual de
Derecho Penal, T. II, Ediciones Jurídicas €“
1986, Pág. 529 a 530)
[11] En esa línea Norberto Bobbio,
señala "que lo que caracteriza la norma jurídica
respecto de las normas morales y sociales es el ser una norma
con eficacia reforzada" ( Teoría General del Derecho,
Edit. Temis. Bogota €“ 1999, Segunda Edición,
p. 112)
[12] Ferrajoli, Luigi, El Garantismo y la
filosofía del derecho, Edit. Universidad Externado de
Colombia,
primera edición, primera reimpresión. 2000,
Pág. 171
[13] De los sectores sociales que pudieron
acceder al debate
constituyente; obviamente no todos, menos los más
vulnerables económicamente, que verán limitados
su participación a un sufragio compulsivo y formal.
[14] Refiere Castillo Cordova, que: "Si la
Constitución es norma jurídica, y además
fundamental, es necesario atribuirle un carácter
adicional a efecto que su finalidad de limitación al
poder político no se vea desacreditada. Tal
carácter, como regla general, es el de aplicabilidad
inmediata, particularmente de las normas referidas a derechos
constitucionales. Lo contrario supondría dejar su
efectividad en manos (y al arbitrio) de aquel a cuyo control y
limitación va precisamente dirigida la norma
constitucional, pues se estaría supeditando el
cumplimiento de las normas constitucionales en general, y las
referidas a una futura legislación en particular, a una
futura legislación o reglamentación, ya del
órgano legislativo, ya de la Administración pública. (Castillo
Cordova, Luis, El carácter normativo Fundamental de la
Constitución Política de la Constitución
Peruana, en Revista
Jurídica del Perú No 63 2005. Edit Normas legales
Pág. 45)
[15] "La consideración de la
Constitución como norma fundamental y como base del
entero ordenamiento jurídico, ha sido recogida en el
texto de la
Constitución peruana. En efecto, en ella se establece
que la Constitución es la norma jerárquicamente
superior, por encima de las demás normas que conforman
el ordenamiento jurídico peruano (Artículo 51 de
la Constitución)
[16] Ibañez, Perfecto Andrés,
"Prólogo", en Ferrajoli, Derechos y garantías…,
cit, nota 11, pp,. 11-12
[17] Sagues, Nestor Pedro y Palomino Manchego
José, Imprevisión y Reforma: Dos Problemas
Contemporáneos del Derecho Constitucional, Edit Grijley,
Lima 1995, primera edición, p. 37
[18] Probablemente esta cultural
jurídica legalista responda a mecanismos de
protección (concientes o inconcientes) respecto de los
poderes fácticos; en efecto, la cobertura legal brinda
la seguridad de aplicar la ley justa o injusta, constitucional
o inconstitucional, pero finalmente es la ley.
[19] Ibidem. Sagues, Nestor Pedro y Palomino
Manchego José, p. 40
[20] Se entiende de las medidas más
violentas, aparentemente legitimadas por su previsión
normativa; no hay que soslayar las otras formas de
intervención violenta del Estado, más allá
de los márgenes de la Ley, que son las más y
respecto de la cuales no es posible su control.
[21] Derechos Fundamentales y
Constitucionalismo Penal, Carlos Alberto Mahiques. Consultado
el 28 de julio del 2005 en la red de internet
http://www.eldial.com/home/prudentia/pru57/08.asp.
[22] Pretensión loable pero irreal;
que sin embargo, es un punto de referencia en un perspectiva
del deber ser, que oriente nuestra práctica
[23] Señala Tiedemann, que: "La
influencia del derecho constitucional y, sobre todo, de las
normas constitucionales garantizadoras de los derechos
fundamentales , ha sido notable durante los años
siguientes a la puesta en vigencia de la Ley fundamental
alemana de 1949" (Tiedemann, Klaus, Constitución y
Derecho Penal, Palestra Editores, Lima-Perú, 2003.
Pág. 67)
[24] Esfuerzo que se orientará en las
respuesta minimistas o abolicionista con las limitaciones
históricas sociales que suponen.
[25] ibidem
[26] Afirma Hornazábal Malarée,
que "Dentro de esa corriente constitucional en la que se
refiere al bien jurídico, pero en el contexto de un
derecho penal en que se aprecian influencias del funcionalismo podría alinearse a ROXIN
(1976 a 1976 b). Este autor desde la Constitución y
concretamente en la idea estado de derecho, trata de
fundamentar el carácter prepositivo de los bienes
jurídicos" (Hornazabal Malarée, Nernán,
Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de
Derecho, primera edición 1991, edit. PPU, Pág.
122)
[27] Artículo 138 de la
Constitución Política del Estado
[28] Ferrajoli, Luigi, Derechos y
Garantías la ley del más débil, Edit.
Trotta, 2da edición 2001, Pág. 23
[29] Atienza; Manuel, El sentido del derecho,
Barcelona, Ariel, 2001,pp, 309 y 310
[30] Como hecho social o como norma, pero es
una realidad
[31] Zagrebelsky, Gustavo, El derecho
dúctil. Ley, derechos y justicia, 3ra. ed., Madrid,
Trotta, 1999, p.24
[32] Aarnio, Aulis, Derecho, racionalidad y
comunicación social. ensayos
sobre filosofía del derecho, México, Fontamara, 2000, pp.38-41.
[33] Un dejar de ser que puede suponer varias
décadas, considerando la fragilidad de las instituciones
en el proceso de un, siempre inconcluso, proceso de
construcción de la democracia
[34] Carpio Marcos, Edgar, Segundo Curso de
Formación: Código Procesal Constitucional,
"Modulo 4: Control Difuso e Interpretación
Constitucional, AMAG, 2004, p. 27
[35] Bernard Schuartz , Los poderes del
gobierno. Poderes federales y estatales, t. 1 UNAM,
México, 1996, pag. 528. (el resaltado es nuestro)
[36] Así Pérez Luño,
señala: "las normas que sancionan el estatuto de los
derechos fundamentales, junto a aquellas que consagran la forma
de Estado y las que establecen el sistema económico, son
las decisivas para definir el modelo de constitucional de
sociedad" (Pérez Luño, Enrique, Los Derechos
Fundamentales, Quinta Edición, Tecnos Madrid, 1995, p.
19)
[37] No se trata de entender el uso
alternativo como la posibilidad de distintas interpretaciones
de un texto legal para los efectos de ganar pleitos
[38] Se afirma que se genera cierta inseguridad,
en ese sentido Pérez Luño, cita a Forsthoff:
"cuando la interpretación de los derechos fundamentales
deja de ser una actividad jurídica basada en normas,
para convertirse en una tarea filosófica de
intuición de valores, el propio proceso interpretativo
pierde su racionalidad y evidencia y amenaza la propia certeza
de la Constitución" (Pérez Luño, Enrique,
Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución.
Quinta Edición, Tecnos, Madrid 1995)
[39] Pérez Luño, Enrique,
op.cit. p.62
[40] ibidem.
[41] En ese sentido Pérez Luño,
citando a Eduardo García de Enterría, afirma.
"Por ello, debe considerarse acertada la opinión de
Eduardo García de Enterría cuando califica de
"falaz" a la doctrina que reputa simples declaraciones
retóricas o postulados programáticos a los
valores. Ya que precisamente éstos constituyen "la base
entera del ordenamiento del ordenamiento, la que ha de presta a
éste su sentido propio, la que ha de presidir, por
tanto, toda su interpretación y aplicación"
(Pérez Luño, op.cit. p.287)
[42] En su ponencia «Para una
práctica jurídica alternativa» presentado
en el Seminario de la
Universidad de Granada sobre uso alternativo del Derecho…
[43] Herrera Flores, Joaquín y
Sánchez Rubio, David, "Aproximaciones al derecho
alternativo en Iberoamerica", en Jueces para la democaracia,
No. 20, 1993, p. 247
[44] Las negritas son nuestras
[45] Ibidem p. 617
[46] Así lo propugnaba ya Marx, en
«Crítica al Programa de Gotha»,
[47] Rubio Llorente, Francisco, "La Forma del
Poder" (estudios sobre la Constitución), 2da.
Edición , Centro de Estudios Constitucionales , Madrid,
1996, p. 611
[48] ibidem p. 612
[49] Ibidem p.621
[50] Rubio Llorente, Francisco, "la Forma del
Poder (Estudios sobre la Constitución), 2da
Edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1997, p. 613.
[51] Julian Marías y María
Araujo, citado por Francisco Rubio Llorente, citado ibidem p.
613
[52] Mendoza Ayma, Franciso Celis, Habeas
Corpus y plazo razonable, publicada en la Revista Iuris
Onmes. 2004-2005, Edit. LPG, julio 2005, Pág. 138 a
153
[53] Postura que sólo puede ser
concebida en la cabeza de los librepensante, inconciente o
concientemente, y esto, último, obviamente
reprochable
[54] Diálogo con lo Jurisprudencia No. 61,
2003, "La Página de Juan Monroy Gálvez"
Pág. 178. Editorial Gaceta Jurídica.
[55] Op.Cit. Diálogo con lo
Jurisprudencia No. 61, 2003, Pág. 21 y 22
[56] En ese sentido señala Monroy
Gálvez, "el proceso y el Derecho son mucho más
que lo que se repite en las aulas y en los libres. Tratar de
entenderlo sin confirmar sus datos con los que aporta la
filosofía, la economía, la sociología, la
historia, nos
puede conducir a defensas absolutas de principios que, en su
contacto con la realidad pueden resentir valores, los que,
ciertamente son más importantes" (Op. Cit pág.
21)
[57] Op. Cit. Diálogo con la
Jurisprudencia Pág. 19.
[58] En esa misma línea el
Código Penal Material, regula la co responsabilidad del Estado, así en el
artículo 45 de este cuerpo legal señala "El Juez
al momento de fundamentar y determinar la pena deberá
tener en cuenta : 1) las carencias sociales que hubiera sufrido
el agente"
[59] Artículo 138 de la
Constitución Política del Estado.- "La potestad
de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el
poder judicial a tráves de sus órganos
jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las
leyes"
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